对话人 中国消费者协会副会长、中国人民大学商法研究所所长刘俊海 北京理工大学法学院副教授、中国民法学研究会副秘书长孟强 亚太网络

中国消费者协会副会长、中国人民大学商法研究所所长刘俊海

北京理工大学法学院副教授、中国民法学研究会副秘书长孟强

亚太网络法律研究中心主任、北京师范大学法学院教授刘德良

法制网记者赵丽

骚扰电话缘何屡禁不止

记者:工信部、公安部、最高检等13部门近日印发《综合整治骚扰电话专项行动方案》,在全国开展综合整治骚扰电话专项行动。上述部门将综合采用法律、行政、经济和技术等多种手段,重点对商业营销类、恶意骚扰类和违法犯罪类骚扰电话进行整治,实现商业营销类电话规范拨打、恶意骚扰类和违法犯罪类电话明显减少的目标。

孟强:通过骚扰电话进行广告营销和诈骗仍是目前市面上营销和诈骗的主要途径。目前,手机卡实名制推行以后并没有从源头上堵死骚扰电话的来源,不法分子仍可以找到不同的号码或者套用一些技术手段来实施电话骚扰。再有就是处罚成本过高,处罚力度又比较小,导致不法分子铤而走险。

刘俊海:骚扰电话屡禁不止有三个原因,第一个就是一些企业与个人见利忘义、唯利是图,缺乏对法律的信仰和敬畏之心,加之违法成本低,而收益高。第二,监管有漏洞、有盲区。第三就是消费者无可奈何,接电话的时候已经是被骚扰了。

刘德良:之所以会出现屡禁不止现象,在于没有有效的法律规范,仅仅靠运动式的执法治标不治本。

记者:此次13部门联合整治的时间长达一年半,在通信行业的发展历史中,应该是相当少见的。我们注意到,骚扰电话涉及语音识别,技术难度要高很多,而且很多骚扰电话的拨打者往往是为了推销服务,要明确区分骚扰和推销很难。所以,这次专项整治行动,涉及的部门相当广。

孟强:这种长时间的治理是比较少见的。骚扰电话和营销电话的界定是一个问题,比如不断有民众反映自己号码被错误地拉入骚扰电话黑名单,导致自己无法正常使用号码。目前我们的技术手段还有限,怎样界定一个骚扰电话还比较困难。目前主要看一个号码被投诉的次数比较多,我们一般就认为比较大的可能是骚扰电话,但是还是存在一些漏洞。还是要建立一个充分的补救措施,一旦被错误认为成骚扰电话,要及时把号码从黑名单中释放出来,不能给别人的生活造成不好的影响。

刘俊海:对骚扰电话综合治理严办、持续时间长,历史上是第一次。但是,作为法律人,我也强调几点:综合整治要走到市场、接地气到消费者中间去聚焦问题、靶向监管、精准监管。第二,应该常态化、长效化的监管执法,要纳入法治化、系统化、智能化、社会化的协同控制框架下。

运营商需承担责任

记者:在垃圾短信的治理中,三大运营商曾多次被媒体发现靠垃圾短信获利,这种放任态度屡屡被批评。正是考虑到运营商角色的重要,以及骚扰电话利益链对运营商可能的干扰,此次的《方案》把严控骚扰电话传播渠道放在了第一项,要求通讯企业“谁接入谁负责”。

刘俊海:目前,光注重行政手段忽视技术手段是综合治理当中的一个短板。下一步要源头治理、标本兼治,用技术手段应对技术滥用问题,因为骚扰电话几乎都是利用高科技手段精准操作,所以需要精准监管、精准执法,用技术应对技术,用高科技应对高科技。

刘德良:我们现在的法律中没有明确规定通讯运营商应该发挥的明确作用,未来要让通讯运营商承担连带责任。如果通讯运营商承担了监管者责任,消费者就可以找到是谁打了骚扰电话,不至于到法院起诉时找不到被告。明确通讯运营商的责任和义务,就会让他们意识到纵容骚扰电话的风险,从而严格把控,这才是关键,未来立法要从这个角度切入。从民事立法上,个人维权能够实现,垃圾短信和骚扰电话才能得到有效遏制。

记者:治理骚扰电话应强化法治约束。我国立法对电信诈骗的法律责任较为清晰,但对于骚扰电话实施者应当承担的法律责任还不明确,缺乏有震慑力的惩治依据,导致一些机构和个人肆无忌惮。因此,需要从法律法规上更明确地约束电话营销,强化商家责任,对骚扰电话提高处罚标准,加重违法成本,并根据骚扰电话的新变化新变种,推动法律法规和监管规范及时调整完善。

孟强:一定需要一个稳定、长效、位阶比较高的规范性文件作为长期治理的法治基础,运动性治理在大环境下有良好的效果,但是在运动式治理取得一定效果以后,相关的法律法规要及时跟进,填补相关空白。目前要提高违法成本,加大处罚力度。另外技术部门也要尽可能落实实名制、落实电话的来源,制定骚扰电话的拦截措施。这样技术上跟上、法律上填补空白,才能长效治理。

刘德良:我个人认为,一方面监管是从立法和政策上监管,另一方面消费者投诉有两种渠道,一种是向主管部门投诉,另一种是通过司法途径去法院起诉。无论哪一种,目前都缺乏有效的法律规范。虽然偶尔会出台临时性的文件但缺少明确的法律规范,受害人也很少维权,也很少有人因为骚扰电话打官司、向有关部门投诉。一是因为受害人没有法律依据；二是打官司时,受害人有可能赢了官司赔了钱。

违法成本有待提高

记者:您刚才也提到了,目前消费者维权成本高、维权收益低,甚至没收益,经常出现为了“追回一只鸡杀掉一头牛”的尴尬。所以,提升违法成本、降低违法收益,确保违法成本高于违法收益,同时提高维权收益、降低维权成本,确保维权收益高于维权成本,这显得很重要。

刘德良:传统理论一般认为,骚扰电话侵犯隐私权,但是如果去法院起诉,是否受理是个问题。就算受理了,即使赢了也要支付高额的诉讼费用。因为侵犯隐私权与人格权,从民法角度讲,处理方式就是停止侵害、恢复名誉、赔礼道歉等,这对垃圾短信和骚扰电话根本没有意义。骚扰电话是不间断的,停止侵害不可能、消除影响也不可能,侵害赔偿还要证明受害人因为骚扰电话受到了很严重的影响。

刘俊海:所以我主张把惩罚性赔偿制度引入到治理骚扰电话中。

如果是一个量大面广的骚扰电话的民事侵权纠纷,我建议应当由中国消费者协会或省、自治区、直辖市的消费者组织挺身而出,代表广大消费者提起公益诉讼,而且还要主张惩罚性赔偿。获胜以后,消费者拿着自己被骚扰的证据去消协那领赔偿,这就可以实现消费者的零成本维权的梦想。真正持续增强消费者的幸福感、获得感和安全感。一定要建立民事责任、行政责任和刑事责任相结合的法律责任问责体系。

记者:的确,目前,我国立法对电信诈骗的法律责任较为清晰,但对于骚扰电话实施者应当承担的法律责任似乎还不明确。未来,是否有可能从法律法规上更明确地约束电话营销,强化商家责任,对骚扰电话提高处罚标准,加重违法成本?

孟强:确实是还不明确,这也说明民法典中的人格权编应该进一步完善。这里涉及个人隐私权、信息权的范围,也属于一般人格权里的自由、安宁、平等等,人人都有免于受骚扰电话打扰的权利。从民法上来说,对人格权的保护应该上升到一个更高的层次,在民法典中进行界定,给予一个受保护的权利,再由国务院的行政法规、工信部的规章去具体落实,才符合我们21世纪信息化的需求。

及时完善法律法规

记者:是否要根据骚扰电话的新变化新变种,推动法律法规和监管规范及时调整完善?

刘德良:垃圾短信和骚扰电话侵犯了我们两种权益——隐私权和财产权。垃圾短信强迫我们看短信内容。我们有信息自主权,有不被强迫接受某种信息的自由。骚扰电话侵犯的是我们自主选择、接受信息的权利。

从财产权的角度讲,比方说我们现在正在打电话,再有电话打进来,我们还能接收到吗?显然不能。就是因为我们打电话时所用的电信传输的信道,在同一时段只能供一通电话使用,骚扰电话侵害了信道专用的权利。这种通道属于我们的财产。同理,垃圾短信侵害的就是手机内存,信息存储空间也有空间权。所以,垃圾短信和骚扰电话还侵犯了手机信息存储空间的权利和信道的专用权。

这一种行为侵犯了两种权利,受害人在救济时也有法可依。现行的法律条款却无法要求财产损害赔偿,我们没有认识到骚扰电话侵犯财产权益,只认识到人格权利方面。

孟强:比如人格权,首先要把它界定成一项法律规定,然后法院才会用它去裁决案件,才能进一步唤醒人们的权利意识。

我们现有的人格权编法案可以进一步完善,比如对隐私权可以作更加详细的规定,将防止通讯骚扰写进去,给法官的裁判提供一些依据。然后国务院、工信部应该出台一些细化的、具有包括性的法规、规章。

刘德良:在未来的立法上,一方面要确认我们有自主选择信息的人格权,另一方面要确认我们有存储信息空间和信道使用的财产权。未来,侵权责任法在修改过程中可以纳入其中,为受害人提供维权的法律保障。比如可以考虑垃圾短信、骚扰电话的赔偿数额,比如1000元至4000元不等,这就有利于遏制违法行为的产生。甚至受害人可以委托公益律师进行诉讼。这样一来,骚扰电话的发送者如果要承担巨大的成本,骚扰电话就能得到有效遏制。